HI,歡迎來到學術點評,咨詢熱線:400-888-7501 訂閱咨詢:400-888-7502 股權代碼 102064

論抵押權的追及效力及其緩和——兼論《物權法》第191條的制度邏輯和修正

法學家雜志|鄒海林 中國社會科學院法學研究所
【摘 要】

物權法》第191條的制度邏輯是通過限制抵押物的轉讓來落實抵押權的追及效力之緩和。限制抵押物的轉讓,以保護抵押權人的利益為目的,在制度結構上并產生了惡化抵押人和抵押物取得人不利地位的客觀效果,此與照顧抵押人的利益為目的而緩和抵押權的追及效力的制度,難以相通。在理論和制度結構上,也難以尋找到限制抵押物的轉讓和抵押權的追及效力之緩和相互連接的平衡點。中國民法典應以抵押物的自由轉讓和抵押權的追及效力為基礎,通過創設抵押人的除去抵押請求權、抵押權人的代價清償請求權和抵押物取得人的代價清償除去抵押請求權,以實現抵押權的追及效力的緩和。

法學家 文檔目錄

法學家雜志主題研討:中央與地方關系視域下的當代中國法治實踐i

中國法律權力的聯邦制實踐——以勞動合同法領域為例

摘要:從中央與地方關系的視角來看,當代中國立法權與司法權的配置與實施的顯著特征是,雖然中央的立法權與司法權在法理上具有無可爭議的領導地位,但是在實踐中,地方的立法權與司法權的重要性并不亞于前者。這種現象可被歸納為“單一制基調+聯邦制色彩”的國家結構形式。勞動合同法領域的實踐,便較為明顯地體現了立法權和司法權在當代中國的此種“聯邦制色彩”。以北京、上海和廣州這三個城市違紀解除勞動合同糾紛判決書為樣本所做的實證研究,從經驗層面證實了法律權力聯邦制實踐的事實影響,即各個地方不同的法律規則會導致對公民/企業權利的差異性保護,在勞動合同法領域的實踐中,這具體體現在對勞動者(企業)有利的法律規則會導致對勞動者(企業)有利的司法裁判,并且在統計學意義上這種差別非常顯著。
1-17
法學家雜志專鯰

再論訴訟實施權的基本界定

摘要:域外法治國家和地區均從憲法的高度保障公民訴諸訴訟的裁判請求權,并在民事訴訟法上具體保障當事人的訴訟實施權。訴訟實施權與裁判請求權、當事人適格、訴的利益、糾紛管理權等之間的關系需要厘清,訴訟實施權應界定為為了保護本人或者他人的實體權益,具備訴的利益的糾紛管理權主體以自己的名義主張民事權利義務關系或者特定法律事實的權能。
68-82
法學家雜志視點

論抵押權的追及效力及其緩和——兼論《物權法》第191條的制度邏輯和修正

摘要:物權法》第191條的制度邏輯是通過限制抵押物的轉讓來落實抵押權的追及效力之緩和。限制抵押物的轉讓,以保護抵押權人的利益為目的,在制度結構上并產生了惡化抵押人和抵押物取得人不利地位的客觀效果,此與照顧抵押人的利益為目的而緩和抵押權的追及效力的制度,難以相通。在理論和制度結構上,也難以尋找到限制抵押物的轉讓和抵押權的追及效力之緩和相互連接的平衡點。中國民法典應以抵押物的自由轉讓和抵押權的追及效力為基礎,通過創設抵押人的除去抵押請求權、抵押權人的代價清償請求權和抵押物取得人的代價清償除去抵押請求權,以實現抵押權的追及效力的緩和。
128-140
法學家雜志評注

《合同法》第42條(締約過失責任)評注

摘要:我國法上締約過失責任獨立于侵權責任是否有意義,取決于債務履行輔助人制度之有無。締約過失責任不應適用于預約情形,但可適用于待批準的合同以及有效合同情形。締約過失責任的核心特征在于義務違反發生于締約過程中。締約過失責任的賠償范圍在實踐中似乎不包括固有利益損失,履行利益損失不可一概排除于賠償范圍之外。
179-191
法學家雜志專論

從公安中心到分工、配合、制約——歷史與社會敘事內的刑事訴訟結構

摘要:一些研究者以流水線、接力賽等隱喻方式命名當代中國的刑事訴訟結構,但這給準確地認知實踐中的公檢法關系造成巨大的歧義。對當代中國刑事訴訟結構的準確概括,是彭真提出的“分工負責、互相配合、互相制約”。這一政策于1954年被正式提出,意在改變此前的公安中心格局。1979年前后,決策者對于犯罪人和政法機關性質的判斷發生了轉變。此刑事訴訟結構思想在1982年被寫入《憲法》,并在1983年通過司法體制變動予以踐行。該結構在具體規則、實踐中產生了一些非制度期待的結果。2014年啟動的新的司法改革設計,對此偏差的矯正是“回到彭真”。
1-16

構建損害賠償法中統一的可預見性規則

摘要:在加害給付和純粹經濟損失等情形中,基于受損權益——人身或財產固有利益或金錢利益——在性質上的同一性,無論依據何種性質的訴由或責任,法官應采納統一的可預見性之判斷標準:應依受損權利的性質決定可預見性程度與可預見的時間點;通過受損方的可預見能力把握對同質利益的保護力度;可預見性規則具有統一的價值基礎,即公平比例原則??蓪⑶謾嘭熑沃械摹胺梢蚬P系或近因關系”與合同責任中的“責任限制性規則”關聯起來,作為統一的可預見性規則之制度基礎及適用空間。
58-66
法學家雜志視點

論國際民商事條約的適用——以國際民商事條約與國際私法的關系為視角

摘要:國際條約以“轉化”及“納入”的方式在一國發生法律效力。在“轉化”方式下,國際民商事實體性條約是以國內法的形式出現,以國際私法的指引而得到適用。在“納入”方式下,國際民商事實體性條約的適用有“非國際私法模式”和“國際私法模式”兩種。中國《民法通則》第142條第2款和《聯合國國際貨物銷售合同公約》第l條第1款(b)項屬于“法際私法”,解決國內不同法律之間的適用關系,它只有在“國際私法模式”下才得以適用。
107-115
法學家雜志評注

《合同法》第48條(無權代理規則)評注

摘要:構成表見代理的情形,相對人不享有主張適用無權代理規則的選擇權。追認并非是嗣后的代理權授予,而是對無權代理行為的嗣后同意。追認的溯及既往力有其例外。無權代理人的責任為一種確保責任,其責任要件和內容均與無權代理人過錯無關;其責任內容為依相對人的選擇履行債務或賠償履行利益或信賴利益;相對人知道或應當知道無權代理的,相應減輕或免除代理人的責任。
157-174
法學家雜志主題研討

最高人民法院巡回法庭的制度功能

摘要:作為司法改革的"排頭兵",最高人民法院巡回法庭的設置與實踐,既能夠通過最高審判權力的"下沉"帶來社會矛盾糾紛的就地化解,也能夠通過最高司法權的在地化運行來促使巡回區司法行為的規范化,還有助于確立通過司法機制分配地方利益以及這種分配方式的權威性。由此所帶來的,不僅是地方司法權的行使被進一步高度統一到最高人民法院的司法行動邏輯上來,而且也確保了國家通過司法進行地方社會治理的可能性,從而有助于國家通過司法權威的塑造來助力國家權威的提升。當然,對于巡回法庭的進一步發展,以及由此可能帶來的對司法世界與政治社會的影響,我們也要敏感并有所預判,要通過巡回法庭司法職能的合理設置以及司法成本的均衡分擔,來確保巡回法庭良性運轉的同時,促使其司法—法治功能與社會—政治功能的良好發揮,從而實現司法改革的整體目標。
1-16
法學家雜志專論

論所有權與時效制度的關系

摘要:取得時效和訴訟時效都可以調整占有和所有的分離。取得時效將占有直接轉化為所有,訴訟時效通過限制返還原物請求權,間接影響所有和占有的分離。對于返還原物請求權應受訴訟時效限制的肯定說,其價值正當性仍存在澄清的必要。在立法技術層次,由于訴訟時效不能解決時效屆滿后物權利益的歸屬問題,訴訟時效不適合調整占有和所有的分離。"搭橋模式"將取得時效的法律效果嫁接在訴訟時效的構成要件上,可彌補單純訴訟時效進路的不足。"搭橋模式"或傳統的取得時效模式都可減少或消除所有和占有的分離、徹底解決時效屆滿后物權利益的再分配問題。至于最終選擇何者,則取決于立法者的偏好。"搭橋模式"重點規制原所有權人的不作為,取得時效模式側重考察占有質量。"搭橋模式"可以在一定期間內完全消除所有和占有的分離。傳統的取得時效,尤其是時間段善意取得時效,其目標不在于完全消除而在于部分地減少占有和所有的分離。
59-73
法學家雜志視點

受賄罪中“為他人謀取利益”的體系地位:混合違法要素說的提倡

摘要:學說上關于"為他人謀取利益"在被動型受賄罪中的體系地位,形成了客觀說與主觀說的基本對立,而主張至少要求承諾行為的所謂新客觀說,實質上是主觀說。傳統客觀說存在容易導致處罰漏洞等明顯缺陷,而主觀說則在事后受賄等場合力有不逮。相對于"是客觀要件還是主觀要件"這種形式化的提問方式,更應追問"為他人謀取利益"對受賄罪的法益侵害與責任非難是否產生影響。在界定黨紀政紀與國法的聯系與區別、明確受賄罪的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性而非廉潔性的前提下,應該認為,"為他人謀取利益"是受賄罪中的違法要素。并且,在默契受賄和一部分收受禮金的場合,"為他人謀取利益"表現為默示的具體或者概括性承諾,屬于主觀違法要素;在事后受賄的場合,"為他人謀取利益"則是純粹的客觀違法要素?;旌线`法要素說既可以找到理論先例和立法佐證,也可以通過對刑法第385條的解釋獲得說明?;旌线`法要素說能夠對2016年最新司法解釋相關規定給出合理說明,并且為實務中一些疑難問題的處理提供指導。
113-130
175-180
法學家雜志專論

錯案是如何生產的?——基于61起刑事錯案的認知心理學分析

摘要:刑事錯案的生產機制,可被分解為兩個關鍵的步驟。第一個步驟是“構造故事”,從認知心理學的角度來觀察,由于認知系統中的系統一的自發作用,偵查機關對案件事實的認識存在著普遍的認知偏差,主要有代表性偏差、易得性偏差和錨定性偏差,這些認知偏差是導致刑事錯案的直接誘因。第二個步驟是“證實(偽)故事”,在刑事錯案中,偵查機關偏愛運用刑訊逼供手段來證實“犯罪故事”,從認知心理學的角度來觀察,這是“過度自信效應…‘展望理論效應”和“沉沒成本效應”作用的結果。
1-16

勞動合同的自治與規制——以“違反強制性規定的勞動合同”為中心

摘要:“違反強制性規定的勞動合同”集中反映了勞動法中私人自治和國家規制的復雜糾葛。對我國司法的實證研究表明:勞動案件中對強制性規定的適用已不再是個案式的,而呈現出一定的規律性,但背后的原理尚待探明,既有的分歧尚待消弭。經由“形式控制”和“結構控制”,可能導致合同無效的強制性規定被縮限到側重規范主體和規范行為、具有公法性質的法律、法規和規章;經由“實質控制”,未通過規范目的和利益分析檢驗的強制性規定進一步排除?;谌乜刂频牟僮?,行之有效的司法經驗被梳理,徒勞無功的做法被擯棄,聚訟不已的沖突被化解,最終,勞動合同中的自治和規制得以平衡。
56-68
法學家雜志視點

關于住宅建設用地使用權“自動續期”的思考

摘要:《物權法》作為私法,不宜規定本屬行政法調整內容的稅費問題?!爸匦律暾垺奔啊袄m費”等建設用地使用權屆滿后的法律效果,具有現行法上的依據。從對現行法的解釋來看,國務院有權就國有建設用地使用權有償使用收費的標準及辦法作出規定。由以土地為基礎的不動產稅收所構成的所謂“土地財政”是古今中外概莫能外的事實。根據“房地一致原則”,應當對土地及其地上房屋進行統一征稅,但對于房屋所有人及建設用地使用權人進行征稅應根據不同的情形區別對待。同時,基于公平合理的價值取向,不動產相關稅費的征收席引講蘩講和制.
113-127
法學家雜志評注

《合同法》第66條(同時履行抗辯權)評注

摘要:同時履行抗辯權,又稱為給付拒絕權,其規范目的在于向對方施加壓力、擔保自己債權的實現。雙務合同中,一方當事人負有固有的先給付義務的情況下,即沒有同時履行抗辯權適用之余地?;陔p務合同,存在相互關系的給付義務,若存續、到期并未被提出,債務人即可行使同時履行抗辯權,拒絕自己的給付。在實體法上,同時履行抗辯權的法律效果為拒絕給付權,同時履行抗辯權可以排除債務人遲延;在程序法上,同時履行抗辯權是須主張的抗辯,判決內容為同時履行判決,在債務人陷于受領遲延的情況下,債權人可以根據此限制判決,不履行(清償)其所負擔的給付,而通過強制執行方式實現其請求權。
163-176

期刊名稱:法學家

期刊級別:CSSCI南大核心期刊

期刊人氣:1411

雜志介紹:
主管單位:中華人民共和國教育部
主辦單位:中國人民大學
出版地方:北京
快捷分類:政法
國際刊號:1005-0221
國內刊號:11-3212/D
郵發代號:82-568
創刊時間:1989
發行周期:雙月刊
期刊開本:A4
下單時間:1-3個月
復合影響因子:3.251
綜合影響因子:2.724
相關期刊
大发时时彩